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quarta-feira, 20 de julho de 2011

Correio Forense - Caução antecipada da execução fiscal - Direito Tributário

17-07-2011 16:30

Caução antecipada da execução fiscal

Não tem sido raro ver alguns contribuintes, devedores de tributos, ajuizarem medida cautelar inominada contra a Fazenda sob a alegação de ostentarem débito fiscal que, por ainda pender de inscrição em dívida ativa e ajuizamento, inviabiliza a apresentação de garantia nos autos da correspondente execução fiscal, sem a qual não têm meios de obter Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN). Assim, procuram satisfazer antecipadamente a futura penhora que será realizada no processo executivo pertinente mediante oferecimento de caução consistente em seguro garantia, visando a obter a Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-EN).

Algumas vezes, ao determinar liminarmente que, nesses casos, a Fazenda emita Certidão Positiva com Efeito de Negativa, há inegável extrapolação por parte do Poder Judiciário ao averbar que o seguro garantia servirá como garantia do executivo fiscal a ser ajuizado, preceito esse que discrepa da orientação jurisprudencial dominante no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, que circunscreve os efeitos da garantia apenas à lide cautelar. E não apenas isso, limita a eficácia da caução até que venha a ser proposta a execução fiscal, em cujos autos poderá a Fazenda pretender que a garantia do crédito tributário recaia sobre outros bens que não necessariamente aqueles indicados na ação preparatória.

Da análise das decisões do E. Superior Tribunal de Justiça constata-se que a legitimidade da caução, requerida cautelarmente para permitir a emissão de CPD-EN, transfigura-se em “veículo de antecipação de uma situação jurídica, penhora, para adredemente obter o contribuinte as consequências do depósito”, tendo vingado a exegese de que a caução funciona como instrumento catalisador dos efeitos da futura execução (EREsp 815.629-RS, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 11/10/2006).

As decisões que vieram no rastro do aludido julgado confirmam essa acessoriedade da cautelar de caução relativamente à futura execução fiscal, ao registrarem que “a caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida” (REsp 912.710-RN, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 07/08/2008).

É nessa aproximação com a penhora que o entendimento do E. STJ justifica-se processualmente, mediante aplicação sincrética da tutela jurisdicional, que faz diluir as fronteiras entre a cognição de urgência e o processo executivo, para abrir espaço no processo cautelar à aplicação de medida típica do processo executivo (penhora), visando à obtenção da CPD-EN, nos termos do art. 206 do CTN.

Ocorre que, no mais das vezes, os requerentes da medida cautelar não pretendem observar as cautelas para esse sincretismo, estabelecidas em diversos julgados do E. STJ, sendo justamente contra essa prática que se posiciona o presente artigo. A conciliação dessa divergência reside na aplicação ao processo cautelar dos dispositivos que disciplinam a garantia da dívida na execução. Se a cautelar de caução se legitima como ação acessória de uma ação da titularidade do réu (futura execução fiscal), esse não pode ser excluído da formação do convencimento do juiz sobre a garantia da dívida.

Se for desconsiderada essa realidade, permitir-se-á que a cautelar de caução se travista em instrumento voltado à violação da ordem de preferência dos bens penhoráveis, na medida em que admitir-se-á que a caução fidejussória ofertada pelos demandantes sirva como garantia antecipada ao executivo fiscal que será ajuizado pela Fazenda, sem nem mesmo franquear prévia manifestação do credor a esse respeito e, não menos grave, desatentando para a ordem de preferência de penhora instituída pela lei de regência.

Ora, se a caução é uma forma de antecipar uma ação da titularidade do credor para produzir os efeitos de uma penhora, distinguindo-se do processo executivo unicamente por “uma questão de tempo”, conforme voto-vencedor no EREsp 815.629-RS, impõe-se a prévia oitiva da Fazenda sobre o bem ofertado na ação cautelar. É que, tratando-se de garantia para a futura execução fiscal a ser proposta, o credor deve ter o direito de se manifestar sobre a liquidez do bem, para aceitá-lo ou, justificadamente, recusá-lo, tal como ocorreria se a garantia fosse prestada no bojo da própria execução fiscal.

A não ser assim, a cautelar de caução converter-se-á em instrumento de supressão da ordem de preferência dos bens penhoráveis, com nítida violação às regras legais que conferem primazia ao dinheiro para fins de garantia da execução.

E mais: se a ação cautelar de caução justifica-se como veículo de antecipação da penhora no vindouro processo executivo, não se pode deixar de aplicar as regras constantes da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80, art. 11) e do Código de Processo Civil referentes à execução (art. 655, I), que definem o dinheiro como primeiro bem a ser objeto de penhora, autorizando, inclusive, seu bloqueio eletrônico independentemente de demonstração do esgotamento de diligências para localização de bens penhoráveis (REsp 1009363-BA, 1ª Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, j. 06/03/2008, DJe 16/04/2008).

 

Autor: Renato Ayres Martins de Oliveira

Procurador do Estado do Rio de Janeiro, professor de Direito Tributário da Universidade Veiga de Almeida, advogado sócio do C. Martins & Advogados Associados

 

 

Fonte: Correio Braziliense


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