Blog do Direito Público: Correio Forense - Renovação de alvará de funcionamento

quarta-feira, 29 de dezembro de 2010

Correio Forense - Renovação de alvará de funcionamento - Direito Tributário

27-12-2010 08:30
Renovação de alvará de funcionamento

O livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo casos específicos expressos na lei, é um direito assegurado a todos pela vigente Carta Magna, no paragrafo único do art. 170. E a livre concorrência se destaca entre os relevantes princípios gerais que lastreiam a nossa atividade econômica.
A exploração de atividade comercial normalmente se dá através de uma sociedade empresária que, a par de se dedicar a seus objetivos sociais, persegue a realização de lucros a serem periodicamente distribuídos entre os sócios. Tudo decorre, normalmente, do sistema capitalista por nós adotado. E, por óbvio, em toda cidade de pequeno, médio ou grande porte, a instalação e abertura ao público de um novo estabelecimento comercial está a depender da expedição do pertinente Alvará de Funcionamento pela autoridade administrativa competente. E a expedição do alvará será precedida do exame de observância e aplicação das normas legais pertinentes à segurança pública, meio ambiente, circulação de pessoas e veículos, exigência de equipamentos de incêndio, escadarias, postura urbana etc.
Ocorre que, no Distrito Federal, com repetida frequência, a administração pública tem indeferido os pedidos de renovação de Alvará de Funcionamento formulados por empresários que já estão estabelecidos comercialmente e explorando a mesma atividade há muitos anos, no mesmo local. E em inúmeros casos a negativa de renovação do alvará se dá ao exclusivo argumento de ausência de pagamento da Onalt (Outorga Onerosa de Alteração de Uso), que é tributo cobrado pelo GDF quando da modificação ou extensão de uso do solo, isto é, pela mudança da destinação de uso do imóvel e que venha acarretar valorização da unidade imobiliária. Caso típico de mudança de destinação do uso ocorre quando um lote de terreno antes destinado a mero uso comercial passa a ser, por lei local, destinado à instalação de posto de abastecimento de combustível, porque isso acarreta em expressiva valorização da unidade imobiliária contemplada.
A análise da legalidade da exigência de pagamento prévio da Onalt, para fins de renovação de alvará de funcionamento, inclusive nos casos de posto de abastecimento de combustível, remete a exame do direito local (Lei Complementar Distrital no 294/2000). Tal lei veio a ser regulamentada por vários decretos editados entre 2001 e 2003. Assim, de logo se vislumbra que a cobrança da Onalt não poderá ser aplicada a fatos geradores ocorridos antes da vigência da LC 294/2000, pois a norma tributária não pode ser aplicada retroativamente, em prejuízo do contribuinte.
De acrescentar que a cobrança da Onalt há que se dar no momento próprio previsto em lei, isto é, na ocasião que antecede a expedição do alvará de construção, ou quando da expedição do primeiro alvará de funcionamento. Passado o momento adequado, somente mediante lançamento de ofício, com observância do devido processo legal, e pelas vias administrativa e judicialmente adequadas, é que poderá o Estado perseguir cobrança de tributo que entenda ser devido pelo empresário. Se o empresário já se encontra estabelecido e atuando normalmente no mesmo endereço e com a mesma atividade, por dois, três ou cinco anos, resta materializado o seu direito líquido e certo à renovação do alvará de funcionamento que se encontre prestes a expirar.
Destarte, nesse quadro, condicionar a renovação de um Alvará de Funcionamento ao prévio pagamento da Onalt, ao solteiro argumento de que não fora paga quando devida anos atrás, é fazer exigência ilegal e arbitrária que ofende direitos assegurados pela Constituição Federal. Ainda que se tratasse de mera remuneração de serviços públicos destituídos de natureza tributária, a cobrança da Onalt teria um fato gerador previsto em lei e, em no processo administrativo adequado poderia, então, o contribuinte se insurgir contra a cobrança ilegal que lhe fosse endereçada, ou arguir a prescrição, a remissão, etc. O que não se pode cogitar é da hipótese do poder público condicionar a concessão do alvará de funcionamento ao pagamento desse preço público, pois o Estado dispõe de mecanismos próprios para promover a posterior cobrança da sua dívida ativa.
Por outro lado, a administração pública deve observar, entre outros, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório. Assim, em casos tais, em que o empresário submeteu previamente o seu projeto a exame da administração, obteve sua aprovação e a expedição, sucessiva, tanto do alvará de construção quanto do alvará de funcionamento sem exigência de pagamento da Onalt, não se afigura como razoável, anos depois, condicionar a renovação do alvará de funcionamento ao seu prévio pagamento. Tal exigência afronta princípio constitucional que assegura o direito de livre exercício de uma atividade econômica lícita e vem lesar um dos pilares da ordem econômica em vigor no país.
Repita-se, a administração pública não pode recusar ao empresário o direito de exercer uma atividade econômica ou profissional, constitucionalmente amparado no artigo 5o, inciso XIII e artigo 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal, impingindo-lhe indevidamente e por via imprópria o pagamento de um tributo cujo valor e legalidade podem ser discutidos e cobrados por meios próprios. A renovação do Alvará de Funcionamento, independentemente de pagamento prévio da Onalt, é um direito líquido e certo.
[color=#333333]Autor: Waldemir Banja
Advogado tributarista, ex-professor da Escola Superior da Magistratura do DF, juiz de direito aposentado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. banja.advogados@ terra.com.br
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Fonte: Correio Braziliense

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